Фонд «Институт экономики города»

Отзыв на законопроект «О федеральной контрактной системе»

I. Общее заключение

Законопроект «О федеральной контрактной системе» (далее – законопроект) разработан с целью формирования системы правового регулирования отношений, связанных с прогнозированием, планированием и осуществлением закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд, а также контроля и аудита данных закупок. Законопроект предполагает отмену действующего Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) и утвержденных в его развитие федеральных правовых актов.
Необходимость принятия законопроекта обоснована в Концепции законопроекта следующими проблемами Закона № 94-ФЗ:
•	отсутствие системы формирования (планирования) государственного и муниципального заказа, влекущее за собой отсутствие должной связи между требованиями к объему и качеству государственных услуг и параметрами заключаемых контрактов, а также снижающее предсказуемость заказа и, как следствие, конкуренцию между участниками размещения заказа;
•	ориентация Закона № 94-ФЗ на регулирование процедур размещения заказа в ущерб оценке конечного результата, которая приводит, в частности, к победам поставщиков с низкой квалификацией и не обладающими реальными производственными возможностями для надлежащего исполнения государственного (муниципального) контракта;
•	недостаточное использование института государственных и муниципальных закупок как инструмента государственного регулирования экономики, в частности как инструмента стимулирования инновационной активности.

Преимуществами законопроекта «О федеральной контрактной системе», с нашей точки зрения, являются:
•	системный подход к регулированию всех стадий планирования, размещения и исполнения государственного и муниципального заказа;
•	ориентация на конечный результат государственных и муниципальных закупок;
•	регулирование ряда актуальных вопросов, полностью исключенных из системы государственного регулирования в действующем законодательстве РФ (осуществление совместных процедур закупок, институт общественного контроля за размещением государственного и муниципального заказа, отклонение заявок с демпинговой ценой и др.);
•	простота, ясность и логичность в сравнении с действующей редакцией Закона № 94-ФЗ.
Вместе с тем, законопроекту «О федеральной контрактной системе», по нашему мнению, присущ ряд концептуальных проблем, которые, в случае его принятия, могут существенно ухудшить ситуацию в сфере государственных и муниципальных закупок. Важнейшими из них являются следующие.
Во-первых, законопроект увеличивает число способов размещения заказа и значительно расширяет возможности заказчиков самостоятельно выбирать способ размещения заказа. Отсутствие четкой системы требований к выбору способа размещения заказа влечет за собой риск снижения конкуренции и увеличения возможностей для субъективного отбора исполнителей контрактов. При этом законопроект содержит ряд механизмов, которые могут быть использованы недобросовестными заказчиками для отбора желаемого участника размещения заказа (в частности, отклонение заявок с демпинговой ценой, переход к процедуре запроса предложений в случае признания ранее проведенных процедур закупок несостоявшимися).
Во-вторых, значительное количество норм законопроекта носят неопределенный характер и содержат не регламенты действий, а общие критерии принятия решений, например: «при условии, что заказчик не мог предвидеть обстоятельства, обусловившие срочность закупки, и эти обстоятельства не являются результатом медлительности или недостатков организации деятельности заказчика» (п. 2 ст. 74), «которые не могут быть устранены в установленный заказчиком разумный срок» (пп. 1 п. 6 ст. 87) и т.д.
В-третьих, в законопроекте слабо проработаны отраслевые особенности осуществления закупок товаров, работ, услуг. Начальная (максимальная) цена контракта почти не используется в качестве критерия выбора процедур планирования и размещения заказа. Между тем, именно унифицированный подход к закупкам разных по своей природе товаров, работ, услуг является одной из главных проблем Закона 94-ФЗ.
Отметим также, что законопроект содержит значительное число неверных ссылок на иные статьи законопроекта, что затрудняет его понимание.
Исходя из этого, считаем, что развитие законодательства о государственных и муниципальных закупках целесообразно осуществлять путем совершенствования Закона № 94-ФЗ, в том числе с использованием некоторых новаций законопроекта «О федеральной контрактной системе».
Стратегическими направлениями совершенствования Закона № 94-ФЗ, на наш взгляд, являются: дифференциация требований к размещению заказа с учетом отраслевой специфики товаров, работ, услуг, увеличение прав заказчика при размещении заказов небольшой стоимости, формирование системы планирования заказа и развитие требований к обоснованию начальной (максимальной) цены контракта, развитие системы типовых контрактов и типовых требований к отдельным видам товаров, работ, услуг. При подготовке изменений в Закон № 94-ФЗ считаем оправданным использовать ряд положений законопроекта «О федеральной контрактной системе», а именно: принципы законодательства РФ о государственном и муниципальном заказе, подходы к формированию системы планирования заказа, механизмы участия общественности в контроле за размещением заказа и ряд других.
Более подробно замечания на законопроект представлены в разделе 2 настоящего отзыва. 
II. Замечания к законопроекту

1. Неоправданное расширение прав заказчика при выборе способов размещения заказа.
Законопроект определяет, что государственные и муниципальные заказчики вправе использовать следующие способы закупок:
•	открытый конкурс;
•	конкурс с ограниченным участием;
•	двухэтапный конкурс;
•	электронный аукцион;
•	запрос котировок;
•	запрос предложений;
•	закрытые способы осуществления закупок товаров, работ и услуг;
•	из единственного источника.

Нормы, регулирующие размещение заказа на основе конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса и особенно на основе запроса предложений, предполагают высокий в сравнении с действующим Законом № 94-ФЗ уровень самостоятельности заказчиков при формировании критериев отбора поставщиков. Законопроект содержит весьма ограниченное число требований к  выбору способа размещения закупок, при этом значительная часть этих требований не основана на конкретных критериях и поддается различным толкованиям. 
Так, например, в соответствии с законопроектом заказчик наделяется правом по собственному усмотрению определять целесообразность применения двухэтапного конкурса – для этого ему необходимо «придти к выводу, что для уточнения тех или иных характеристик объекта закупок и их формулирования с требуемой точностью необходимы обсуждения с поставщиками» (пп. 1 п.2 ст. 51).  В рамках двухэтапного конкурса на первом этапе поставщики должны представить первоначальные конкурсные заявки, содержащие их предложения в отношении объекта закупки без указания предложений о цене контракта. По результатам первого этапа и обсуждения с участниками предложений в отношении объекта закупки заказчик вправе уточнить любое требование к характеристикам объекта закупок (в том числе предусмотреть новые требования) и любой критерий оценки конкурсных заявок по своему усмотрению. 
Представляется, что отсутствие четкой системы требований к выбору способа размещения заказа, а также предусмотренные законопроектом возможности заказчика самостоятельно определять требования для отбора исполнителя исходя из собственных предпочтений приведет к снижению конкуренции и серьезному увеличению возможностей для субъективного отбора исполнителей контрактов. 
Неоправданность предлагаемого расширения прав заказчика при выборе способов размещения заказа приобретает дополнительную актуальность в связи с наличием в законопроекте механизмов, которые могут быть использованы недобросовестными заказчиками для отбора желаемого исполнителя контракта (см. ниже). 

2. Наличие механизмов, которые могут быть использованы недобросовестными заказчиками для отбора желаемого участника размещения заказа.
Согласно ст. 35 законопроекта, при представлении заявки, содержащей предложение о цене контракта на 25 или более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, участник, представивший такую заявку, обязан в составе такой заявки представить расчет предлагаемой цены контракта и её обоснование. Заказчик наделяется правом отклонить заявку, если в составе заявки отсутствует расчет предлагаемой цены контракта и (или) ее обоснование, либо по итогам проведенного анализа он пришел к обоснованному выводу о невозможности участника исполнить контракт на им предложенных условиях. 
Внедрение механизма отклонения заявок с демпинговой ценой является направлением развития законодательства, однако предложенный подход вызывает концептуальное несогласие. В случае искусственного завышения начальной (максимальной) цены контракта на 25 процентов недобросовестные заказчики могут создать ситуацию, когда желаемый поставщик товаров, работ, услуг снизит начальную цену в пределах указанного диапазона (например, на 24,5 процента). Заявки прочих участников размещения заказа, снизивших начальную (максимальную) цену более чем на 25 процентов будут отклонены, а в отношении прочих заявок оценка будет производиться исключительно по неценовым критериям, что резко повысит возможности заказчика по обеспечению выигрыша поставщика, вошедшего в сговор с закупщиком.
Законопроект вводит новый способ размещения заказа – запрос предложений. Применение запроса предложений предполагает, что контрактная служба заказчика проводит переговоры с участниками размещения заказа и победителем признается участник, представивший окончательную оферту, которая наилучшим образом удовлетворяет потребностям заказчика. Заказчики вправе применять данную процедуру, в частности, в случае если ранее проведенные заказчиком процедуры закупок признаны несостоявшимися в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, и заказчик пришел к обоснованному выводу, что повторное проведение процедур закупок с учетом срочности закупок нецелесообразно (п.2. ст. 74). Данная норма позволяет недобросовестным заказчикам предложить на первом этапе заведомо невыполнимые условия размещения заказа, а в дальнейшем использовать механизм запроса предложений для выбора желаемого поставщика. При этом в случае сговора нечеткие формулировки законопроекта («повторное проведение процедур закупок с учетом срочности закупок нецелесообразно») делают крайне сложной задачу доказательства наличия сговора. 
Таким образом, законопроект содержит механизмы, которые открывают широкие возможности перед недобросовестными заказчиками для отбора желаемого исполнителя контракта.

3. Нечеткость регулирующих норм законопроекта.
Значительное количество норм законопроекта носят неопределенный характер и содержат не регламенты действий, а общие критерии принятия решений.
Так, например, п. 2 ст. 74 законопроекта определяет, что заказчик вправе проводить закупки с помощью запроса предложений в случае «если возникает срочная потребность (в том числе вследствие чрезвычайного события) в объекте закупок и проведение открытого конкурса или использование любого другого способа закупок нецелесообразно с учетом того времени, которое необходимо для использования таких способов, при условии, что заказчик не мог предвидеть обстоятельства, обусловившие срочность закупки, и эти обстоятельства не являются результатом медлительности или недостатков организации деятельности заказчика, не вызвано увеличением в текущем финансовом году бюджетных ассигнований на цели обеспечения государственных и муниципальных нужд в результате экономии бюджетных ассигнований». Пп. 1 п. 6 ст. 87 устанавливает, что контракт может быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке в случае, если это было предусмотрено документацией об осуществлении закупок и контрактом в случае «поставки некомплектных товаров в случае, если поставщик, получивший уведомление заказчика, в установленный заказчиком разумный срок не выполнил требования заказчика о доукомплектовании товаров или не заменил их комплектными товарами».
Указанные положения разумны как принципы принятия решений, однако их нельзя считать законодательными нормами прямого действия. Оценка «целесообразности с учетом того времени, которое необходимо для использования таких способов» и «разумного срока» чаще всего не может быть произведена на основе объективных критериев.
Нечетность норм законопроекта затрагивает не только критерии принятия решений, но также статус и процедуры применения ряда правовых механизмов, которые будут применяться в сфере государственных и муниципальных закупок в случае утверждения законопроекта. Например, в п. 7 ст. 33 определено, что для целей осуществления закупок федеральными органами исполнительной власти разрабатываются проекты типовых контрактов, которые размещаются в единой информационной системе. При этом согласно п. 3 ст. 40 для проведения открытого конкурса заказчиком на основании типовой документации разрабатывается и утверждается конкурсная документация. Логично предположить, что типовой контракт рассматривается как одна из форм типовой документации, нормы которой обязательны для использования заказчиков и могут быть дополнены им с учетом специфики закупки соответствующих товаров, работ, услуг. Однако это предположение не следует из норм законопроекта, в результате чего статус типового контракта остается неясным.

4. Недостаточный учет отраслевой специфики и стоимости товаров, работ, услуг при размещении заказов.
Системной проблемой Закона № 94-ФЗ является принцип унификации процедур размещения государственного (муниципального) заказа для разных типов товаров, работ, услуг. Действующее законодательство слабо учитывает особенности рынков, работ, услуг, приобретаемых государственными и муниципальными заказчиками. За исключением общих ограничений на выбор процедуры размещения заказа, слабо учитывается и стоимость размещаемого заказа.
Законопроект воспроизводит данный пробел Закона № 94-ФЗ. Несмотря на наличие отдельных норм, регулирующих особенности закупок некоторых видов товаров, работ, услуг (ст. 31, 38, 51, 85 и др.), в целом он носит унифицированный характер. Мало используется в качестве определения требований к особенностям процедур планирования и размещения заказа начальная (максимальная) цена контракт.
Представляется, что недостаточный учет отраслевой специфики и стоимости товаров, работ, услуг при размещении заказов является одним из важных факторов неоправданного увеличения прав заказчиков при размещении заказа. Детальная система требований к различным группам товаров, работ, услуг могла бы сбалансировать увеличение прав заказчиков в сравнении с Законом № 94-ФЗ.

5. Избыточная сложность системы прогнозирования и планирования.
Законопроект формирует трехуровневую систему планирования государственных (муниципальных) нужд: сводный прогноз государственных нужд в товарах, работах и услугах – планы обеспечения государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах – планы-графики осуществления закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд. Сводный прогноз государственных нужд в товарах, работах и услугах обязателен только для федеральных органов государственной власти РФ. Основные требования к содержанию планов обеспечения государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах и планов-графиков осуществления закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд определены ст. 16, 17, 20 законопроекта, форма и порядок их ведения устанавливаются Правительством РФ.
Как отмечалось выше, отсутствие системы формирования (планирования) государственного и муниципального заказа объективно является серьезной проблемой действующего Закона № 94-ФЗ. В то же время, предложенная система сложна и трудозатратна в практическом применении. Сотрудники контрактных служб государственных и муниципальных заказчиков будут вынуждены тратить серьезное время на подготовку указанных документов, что, в конечном счете, увеличит общие затраты на приобретение товаров, работ, услуг. При этом считаем, что современные особенности бюджетного процесса в Российской Федерации обуславливают низкую точность прогноза закупок на период более одного года.  Поэтому представляется целесообразным при развитии системы планирования государственных (муниципальных) закупок сформировать двухуровневую систему планирования, в рамках которой первый (среднесрочный) уровень будет содержать укрупненное представление потребности заказчика в группах товаров, работ, услуг, а второй (годовой) уровень – пообъектные сведения о планируемых к заказу товарах, работах, услугах.
Кроме того, п. 6 ст. 20 законопроекта определяет, что корректировка плана-графика осуществления закупок товаров, работ и услуг по каждому объекту может осуществляться не позднее, чем за 30 календарных дней до дня размещения извещения о закупке. Законопроект не предусматривает каких-либо исключений для форс-мажорных ситуаций, что порождает риски срыва исполнения социально-значимых государственных и муниципальных функций.

6. Невозможность соблюдения требований к контрактным службам заказчиков.
Законопроект определяет, что для выполнения функций по планированию и осуществлению закупок заказчики создают специальные структурные подразделения – контрактные службы. Согласно п. 4 ст. 36 работники контрактной службы должны обладать специальными знаниями и навыками в сфере закупок, иметь высшее профессиональное образование и опыт работы в сфере закупок. Руководитель контрактной службы должен также иметь стаж работы в сфере закупок не менее 3 лет. 
Считаем данные положения не реализуемыми в значительной части муниципальных образований страны. Согласно данным Росстата, по состоянию на 2010 г. в Российской Федерации насчитывалось 23907 муниципальных образований, в том числе 21330 городских и сельских поселений. В ряде муниципалитетов, прежде всего, в сельских поселениях отсутствует достаточное количество лиц, имеющих высшее образование, а также лиц со стажем работы в сфере закупок не менее 3 лет. 
Кроме того,  создание в небольших муниципальных образованиях и бюджетных учреждениях, подведомственных всем уровням публичной власти, специальной контрактной службы приведет  к неадекватным расходам на ее функционирование в сравнении с объемом размещаемых заказов.

7. Наделение заказчика правом расторжения контракта.
Ст. 87 законопроекта наделяет заказчика правом расторжения государственного (муниципального) контракта и определяет перечень возможных оснований расторжения при исполнении контрактов на поставку товаров, работ, услуг. Нормы законопроекта развивают положения ст. 310, 450 Гражданского кодекса РФ, регулирующие односторонний отказ от исполнения обязательства и основания изменения и расторжения договора.
Вместе с тем, предложенные в законопроекте основания сформулированы неконкретно. В частности, контракт на выполнение работ может быть расторгнут «если подрядчик не приступает в установленный контрактом срок к исполнению контракта или выполняет работу таким образом, что окончание ее к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможным», а контракт на оказание услуг – «если исполнитель не приступает в установленный контрактом срок к исполнению контракта или оказывает услугу таким образом, что окончание ее к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможным» (п. 6 ст. 87). 
В целом, специальное законодательное регулирование оснований для одностороннего расторжения контракта безусловно необходимо. Однако считаем, что в предлагаемой редакции данные нормы законопроекта неоправданно увеличивают права заказчиков, что может повлечь за собой развитие злоупотреблений со стороны недобросовестных заказчиков. Полагаем, что основания для одностороннего расторжения контракта должны быть, по возможности, сформулированы в виде конкретных количественных критериев. При отсутствии такой возможности, процедура одностороннего расторжения может быть допущена только для определенных категорий контрактов, например, для контрактов с высокой ценой и продолжительностью исполнения.

8. Ограничение перечня лиц, имеющих право подачи жалобы на действия заказчика.
Согласно ст. 30, 35, 46, 82, 93 законопроекта, действия заказчика могут быть обжалованы участниками процедур закупок. При этом ст. 6. законопроекта определяет участника процедур закупок как любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, направившие заявку на участие в процедурах закупок. Таким образом,  потенциальные участники размещения заказа, видя нарушения законодательства в извещении и документации об осуществлении закупки (в частности, положения, явно ограничивающие конкуренцию), не вправе обжаловать их без подачи заявки.
Считаем, что данные положения являются неоправданными ограничениями конкуренции. В качестве механизма борьбы со злоупотреблениями юридических и физических лиц при подаче жалоб, на наш взгляд, может использоваться сбор государственной пошлины за подачу необоснованных жалоб. 

9. Замена сайта Российской Федерации о закупках Единой информационной системой.
Законопроект предусматривает отказ от действующего сайта Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг http://www.zakupki.gov.ru. Согласно п.5 ст. 97 законопроекта, указанный сайт должен применяться только до введения в эксплуатацию Единой информационной системы, обеспечивающей сбор, хранение, получение и анализ данных по всем этапам обеспечения государственных и муниципальных нужд и осуществления закупок товаров, услуг и работ. С учетом значительных финансовых, трудовых и временных затрат на создание, введение в эксплуатацию и отладку действующего сайта о закупках, такая мера представляется нецелесообразной. Более логично развивать действующий сайт о закупках, нежели заменять его новой Единой информационной системой – которая потребует не менее значительных расходов, и затрат времени на её создание и введение в эксплуатацию.