Приватизация жилищного фонда в России сформировала ситуацию, когда все многоквартирные дома, за редким исключением, не имеют единого собственника и находятся в общей долевой собственности. Очевидно, что это требует согласованности действий всех собственников жилых и нежилых помещений при управлении общим имуществом такого дома. Сегодня в России условия управления большей частью жилых многоквартирных домов формируют муниципалитеты. Десятилетний опыт реформ в жилищной сфере показал неэффективность такого подхода к системе управления жильем, доказал нежелание, а зачастую и неспособность муниципалитетов оптимально сформировать эту систему.
Необходимость создания правового поля, обеспечивающего организацию в муниципальных образованиях эффективной системы управления муниципальной и иной жилой недвижимостью, обусловлена: повсеместным игнорированием прав собственников жилья на участие в управлении общим имуществом дома; господством административных механизмов хозяйствования, муниципализацией сферы управления жильем, деятельности по предоставлению коммунальных услуг гражданам, содержанию и ремонту жилых домов; отсутствием экономических и организационных предпосылок для развития других форм управления жильем; а также отсутствием нормативных процедур планирования содержания и ремонта жилья и контроля за его состоянием.
1. Предложения по изменению существующего регулирования управления жильем.
Федеральный закон "О товариществах собственников жилья" установил процедуру управления домами, не имеющими единого собственника. Однако ни законодательных, ни экономических стимулов реализации указанного закона создано не было. В соответствии с действующим законодательством товарищества (ТСЖ) создаются собственниками жилья не принудительно, а добровольно. В то же время принятые правовые нормы о бюджетном финансировании жилищных и коммунальных услуг, предоставляемых гражданам, проживающим в кондоминиумах, носят для органов местного самоуправления рекомендательный характер. Кроме этого льготы и жилищные субсидии гражданам, являющимся членами ТСЖ, компенсируются не всегда своевременно и полностью и становятся выпадающими доходами. Это лишает создание ТСЖ экономических стимулов. По этим и многим другим причинам процесс создания ТСЖ в России, на наш взгляд, не получил должного развития.
Органы местного самоуправления, осуществляющие права собственника в отношении муниципального имущества от имени муниципального образования, имеющие значительную долю в жилых домах, а также как органы власти, отвечающие в советский период за состояние жилищного фонда, не имея на то достаточных правовых оснований, взяли на себя функции всех собственников общего имущества. Отсутствие детальной законодательной процедуры управления жилым домом в условиях, когда не создано ТСЖ и финансовая зависимость жилищных организаций от бюджетного финансирования позволили муниципалитетам взять под контроль вопросы управления большей частью жилищного фонда в населенных пунктах. В большинстве городов на рынок предоставления услуг искусственно не допускается частный бизнес, формируются механизмы, позволяющие администрациям распоряжаться платежами населения за жилищные и коммунальные услуги. Зачастую жилищно-коммунальное хозяйство используется для получения политических дивидендов, при этом отрасль становится заложником необдуманных предвыборных обещаний.
Существующее жилищное законодательство достаточно подробно регулирует обязательства, связанные с приобретением гражданином прав владения, пользования и распоряжения жилым помещением для проживания его самого и других лиц по договору найма и социального найма, а также с приобретением гражданином права собственности на жилое помещение. В то же время обязательства по поддержанию жилого дома и жилого помещения в состоянии, пригодном для проживания (т.е. обязательства по управлению жильем) и по предоставлению или обеспечению предоставления нанимателям и собственникам жилых помещений необходимых им коммунальных услуг на законодательном уровне практически не урегулированы.
Содержащееся в Жилищном кодексе РСФСР понятие "управление жилищным фондом" основано на том, что оно осуществляется на профессиональной основе исключительно органами государственной или местной власти (ст.16 - 17). На втором уровне действуют жилищно-эксплуатационные организации, роль которых сводится в основном к "эксплуатации и содержанию жилищного фонда" (ст.22, 129, 141, 144, 148 и др. ЖК РСФСР). Действующее понятие "управление жилищным фондом" не учитывает того, что жилые дома уже не принадлежат государству и управление предполагает не два, а три уровня деятельности. Собственники определяют цели управления (1) и выбирают управляющую жилищную организацию (2), а она, в свою очередь, формирует договоры с подрядными организациями, обеспечивая создание комфортных и безопасных условий проживания граждан в жилых домах (3). Непосредственной обязанностью управляющей жилищной организации является осуществление технического и финансового планирования работ, обеспечивающих сохранность или улучшение переданного в управление недвижимого имущества, организация содержания и ремонта жилья, а также предоставления коммунальных услуг установленных объемов и качества.
Предоставление коммунальных услуг имеет специфику, которая практически не учтена действующим гражданским и жилищным законодательством. Коммунальные услуги оказываются повсеместно на безальтернативной основе организациями-монополистами, от них невозможно отказаться, при непредоставлении или ненадлежащем предоставлении их невозможно восполнить ("заменить"); в технологической цепочке производства воды, энергии газа и их доведения до потребителей неразрывно связано множество субъектов. Такие гражданско-правовые институты, как возмездное оказание услуг, бытовой подряд и даже энергоснабжение недостаточно учитывают особенности жилищно-коммунального обслуживания граждан, проживающих в жилых помещениях. Ключевым моментом законодательного регулирования договорных и внедоговорных обязательств в жилищной сфере является деятельность по управлению жилыми домами и находящимися в них жилыми помещениями.
Употребляемый в действующем жилищном законодательстве термин "управление жилищным фондом" (раздел II ЖК РСФСР) не точно раскрывает содержание реально осуществляемой деятельности, отождествляя по существу жилищный фонд с жилыми домами. Многоквартирный дом является неделимой вещью (ст.133 Гражданского кодекса РФ, далее - ГК), одни части которой (в большинстве случаев) находятся в собственности различных физических или юридических лиц, органов государственной власти или органов местного самоуправления, а другие части находятся в их общей долевой собственности. Закон РФ "Об основах федеральной жилищной политики" (ст.1) под жилищным фондом понимает "совокупность всех жилых помещений независимо от форм собственности". Поэтому муниципальным жилищным фондом является совокупность всех жилых помещений, находящихся в муниципальной собственности, а частным жилищным фондом является совокупность всех жилых помещений, находящихся в собственности физических и юридических лиц.
Очевидно, что следует различать управление жилыми помещениями и управление общим имуществом многоквартирных домов. Управление жилищным фондом - это деятельность по управлению всеми помещениями (квартирами и/или комнатами), находящимися в собственности одного лица. Такая ситуация, в частности, возникает, когда муниципалитет возлагает на муниципальное предприятие или учреждение функции наймодателя по договору социального найма. Деятельность по управлению общим имуществом осуществляется в отношении отдельных жилых многоквартирных домов. При этом объектом управления в первую очередь будет все общее имущество многоквартирного дома, а управление жилыми помещениями будет осуществляться лишь в случае, если того пожелает каждый конкретный собственник. Поэтому необходимо введение термина "управление жилым домом" и корректное употребление термина "управление жилищным фондом".
Главными субъектами управления жилищной недвижимостью являются собственники жилья и лица, привлекаемые ими для выполнения управленческих функций. Обязанность собственников содержать свою недвижимость вытекает из ГК (ст.210 "Бремя содержания имущества") и Закона о ТСЖ (ст.16 "Бремя домовладельца в кондоминиуме по содержанию и ремонту общего имущества в кондоминиуме" и ст.15 "Бремя домовладельца в кондоминиуме по содержанию и ремонту помещений"). Поскольку многоквартирные дома в абсолютном большинстве случаев не являются собственностью одного лица (жилые и нежилые помещения находятся в собственности различных лиц или органов публичной власти, а общее имущество находятся в их общей долевой собственности), то недопустимо одновременное управление таким объектом несколькими лицами (собственниками, управляющими жилищными организациями, управляющими). При формировании системы управления такой дом следует рассматривать как единый объект недвижимости. Также невозможно управление таким домом целиком одним лицом, действующим на основании нескольких договоров с собственниками, имеющих различные взаимоисключающие условия. Управляющий должен осуществлять поддержание надлежащего технического состояния дома в равной мере в интересах всех собственников находящихся в нем помещений. При этом управление жилым многоквартирным домом может осуществляться только одним управляющим, на основании письменного договора, заключенного с собственниками жилых помещений или лицами, управомоченными собственниками на заключение такого договора.
Управление многоквартирным домом, жилые и нежилые помещения в котором принадлежат различным собственникам, может осуществляться только на основе единых условий, согласованных ими. Собственники могут вырабатывать эти условия сами или делегировать свои права по их формированию управомоченному ими лицу, которое будет представлять интересы всех собственников при выборе и заключении договора с организаций, специализирующейся на управлении жильем, или управляющим - индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица. В этой связи необходимо отметить, что использование в Законе о ТСЖ термина "служба заказчика на жилищно-коммунальные услуги" вызывает сейчас много вопросов: если основная задача этой организации управлять жильем, то почему акцент сделан на заказе жилищно-коммунальных услуг, почему "…служба", если это должна быть коммерческая организация, а не подразделение органа местного самоуправления?
Следует отметить, что в действующем гражданском законодательстве есть общая норма об ответственности за бесхозяйно содержимое имущество (ст.293 ГК), но нет специального механизма понуждения собственника к выполнению обязанностей по управлению своей недвижимостью (в отношении общего имущества). То есть ситуация, когда собственники активно или пассивно уклоняются от управления общим имуществом, законодательно не урегулирована. В настоящее время этим пробелом в законодательстве широко пользуются органы местного самоуправления, которые присвоили себе права всех собственников по формированию условий управления жилым домом, не неся юридической ответственности за результаты принимаемых решений. В большинстве муниципальных образований договоры между собственниками квартир и управляющей жилищной организацией или отсутствуют, или носят бессрочный характер, что закрепляет монополию на управление жилым домом за организацией, выбранной муниципалитетом.
Для выхода из создавшейся ситуации можно осуществить следующее:
- Законодательно закрепить механизмы стимулирования всех или подавляющего большинства собственников жилых и нежилых помещений в многоквартирных домах участвовать в принятии совместных решений по управлению общим имуществом, что повысит их ответственность за состояние жилого дома.
- Законодательно установить процедуру управомочивания собственниками жилых и нежилых помещений в жилых домах других лиц (организаций) организовывать управление их недвижимостью (в том числе долей в праве общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома).
- Законодательно установить обязанность органов местного самоуправления представлять интересы всех собственников жилых и нежилых помещений в управлении жилым домом, в случае если они уклоняются от участия в управлении общим имуществом многоквартирного дома (это подробнее будет рассмотрено ниже).
- Обеспечить гарантированное финансирование льгот, установленных федеральными законами.
- Осуществить приватизацию муниципальных и государственных управляющих жилищных организаций, сформировав при этом систему мониторинга муниципалитетами состояния жилых домов.
В процессе приватизации жилых помещений цель повсеместной передачи в реальное управление многоквартирных домов и прилегающих к ним земельных участков собственникам помещений (жилых и нежилых), механизм реализации которой предусмотрен в Законе о ТСЖ, достигнута не была. В настоящее время в России создано лишь немногим более 4500 ТСЖ. Закон о ТСЖ предусматривает три основных способа управления многоквартирным домом, входящим в состав кондоминиума (ст.20 - 21):
1) непосредственное управление всеми собственниками - при нахождении в кондоминиуме до четырех помещений и ограниченном (от двух до четырех) числе домовладельцев;
2) передача домовладельцами "функций по управлению кондоминиумом уполномоченной государством или органами местного самоуправления службе заказчика на жилищно-коммунальные услуги";
3) образование товарищества собственников жилья для самостоятельного управления кондоминиумом либо для последующего привлечения управляющего.
Первый способ дает домовладельцам возможность не прибегать к процедуре образования ТСЖ и решать все общие вопросы управления кондоминиумом непосредственно самим. При этом процедура управления таким кондоминиумом законом не определена. Очевидно, что собственники должны договориться о правилах управления домом и эта договоренность должна быть зафиксирована письменным договором или протоколом общего собрания. При этом возможны различные варианты решения собственников:
- распределение между собой функций по управлению кондоминиумом;
- выбор одного управомоченного из числа домовладельцев, который будет выступать от их лица, и осуществлять управление всем кондоминиумом;
- привлечение профессионального управляющего, с которым каждому домовладельцу необходимо заключить письменный договор на управление.
Если одноквартирный или многоквартирный жилой дом находится в собственности одного физического или юридического лица (т.е. если кондоминиум отсутствует), то управление им может осуществляться непосредственно самим собственником или привлекаемым им специализированным управляющим. Этот случай не попадает под регулирование Законом о ТСЖ, хотя выбор управляющего может осуществляться как самим собственником, так и управомоченным им лицом.
Второй способ, несмотря на обилие "служб заказчика" на практике, в том виде, в каком он изложен в Законе о ТСЖ применяется крайне редко. По сложившейся практике жилым домом чаще всего управляет организация, уполномоченная органами местного самоуправления. Поскольку рынок услуг по управлению жилыми домами из-за протекционистской политики муниципалитетов практически отсутствует, то возможность домовладельцев отыскать другую управляющую организацию, ничтожно мала. Проанализируем сложившуюся практику.
Следует отметить, что ни Закон о ТСЖ, ни ЖК РСФСР не устанавливают детальную процедуру передачи домовладельцами функций по управлению кондоминиумом "службе заказчика на жилищно-коммунальные услуги". Из текста ст.20 - 21 Закона о ТСЖ можно сделать вывод, что "служба заказчика" должна уполномочиваться государством или органами местного самоуправления (причем не указано в каком случае кем именно). Очевидно, что под "уполномочиванием" законодатель имел в виду только потенциальную возможность принимать на себя функции по управлению кондоминиумом "службой заказчика" в результате какого-то предварительного отбора, осуществляемого органами публичной власти. Чаще всего возможность возложения органами публичной власти полномочий реализуется путем создания унитарных предприятий или учреждений со специальной правоспособностью. Организации других форм уполномочиваются городами в единичных случаях. Такое "уполномочивание" не должно отождествляться с односторонним выбором "государством или органами местного самоуправления" "службы заказчика". В противном случае роль общего собрания и участия в принятии решения других домовладельцев сводится к нулю.
Передача управления может осуществляться только путем принятия соответствующего решения на общем собрании домовладельцев (п.3 ст.21 Закона о ТСЖ). Отсюда следуют два вывода: первый - проведение собрания является обязательным; второй - принятие решения должно осуществляться не одним, а несколькими домовладельцами (независимо от размеров их долей участия). Согласно ст.22 Закона о ТСЖ собрание считается правомочным, если на нем присутствуют домовладельцы, обладающие более чем половиной голосов от общего числа домовладельцев (п.4); количество голосов участников собрания прямо зависит от величины доли участия домовладельца (п.3); решение принимается большинством голосов присутствующих на нем домовладельцев (п.7). Все эти требования необходимо соблюдать.
Большинство многоквартирных домов в настоящее время управляется муниципальными управляющими (предприятиями или учреждениями). Несмотря на то, что муниципальным образованиям принадлежит немалая доля жилых помещений практически в каждом многоквартирном доме, органы местного самоуправления крайне редко являются инициаторами проведения собраний домовладельцев для изменения или подтверждения второго способа управления. Подобное бездействие, в частности, объясняется нежеланием должностных лиц муниципалитетов лишаться возможности управления всеми жилыми домами населенного пункта без необходимости подчинения уставным требованиям ТСЖ или согласования своих решений с другими домовладельцами.
Несмотря на то, что выбор способа управления предполагается как право, а не как обязанность домовладельцев, Закон о ТСЖ (статья 20) предусматривает наложение административного штрафа за "неизбрание домовладельцами в течение шести месяцев способа управления кондоминиумом". Согласно закону данная санкция применяется только в отношении тех домовладельцев, у которых в частной собственности находится более 50 процентов площади помещений кондоминиума (т.е. муниципалитет фактически освобождается от ответственности за бездействие). Установление такой односторонней ответственности является одной из причин нежелания муниципалитетов содействовать созданию ТСЖ. Это подтверждается крайне редким применением указанных санкций. Почему законодатель указал 50-ти процентный порог? Может быть потому, что если муниципалитету принадлежит более половины помещений в доме и он не предпринимает усилий для достижения соглашения с собственниками других помещений, то в этом как бы нет ничего предосудительного, ведь доля муниципалитета преобладает? Но если в одном доме преобладание есть, то в другом доме его нет. По закону необходимо оценивать действия домовладельцев каждого дома в отдельности. На практике это не происходит из-за того, что закон не стимулирует изменения ситуации с бессрочным муниципальным управлением всех домов города. Подобные санкции целесообразно заменить мерами стимулирующего свойства.
Органы местного самоуправления в случае владения преобладающей частью жилых помещений в многоквартирном доме естественно вправе реализовать свое преимущество при принятии решения о способе управления многоквартирным домом и условиях договора с управляющим в рамках Закона о ТСЖ. Формальность проведения общего собрания домовладельцев в таком случае может быть нивелирована законодательным установлением норм об обязательном предварительном ознакомлении домовладельцев с предлагаемым органом местного самоуправления проектом договора на управление, установлением процедуры рассмотрения муниципалитетом поправок в его условия, а также с возможными альтернативными проектами; вменением в обязанность органов местного самоуправления давать гражданам, внесшим свои предложения, письменные аргументированные ответы на них. В таких условиях город будет вынужден не игнорировать меньшинство домовладельцев, а реагировать на их "инициативы". Граждане получат возможность оценивать правомерность позиции органов местного самоуправления и использовать ответы для защиты своих прав и интересов в суде.
Закон о ТСЖ не отвечает на вопросы о том, кто именно должен заключать договор (или договоры) со "службой заказчика" (кто-то один или все домовладельцы), должны ли заключаться договоры "службой заказчика" с теми домовладельцами, которые не участвовали в принятии решения на общем собрании и как домовладельцы могут поменять эту организацию на другую в рамках второго способа управления (должно ли быть, в частности, "переуполномочивание службы заказчика"), есть ли возможность выбора не муниципальной "службы заказчика", а частного управляющего? При втором способе управления формирование условий управления жилым домом отдано на откуп самому управляющему. Такая ситуация, когда коммерческая структура сама себе формирует правила управления недвижимостью назвать правильной весьма сложно.
Если собственники помещений в многоквартирном доме предпочитают третий вариант и образуют товарищество собственников квартир (жилья) для обеспечения эксплуатации многоквартирного дома, пользования квартирами и их общим имуществом (ст.291 ГК), то эта некоммерческая организация может управлять многоквартирным домом как самостоятельно, так и путем передачи управления другому лицу. Установление процедуры управления отдано на откуп самому товариществу, без установления ощутимых ориентиров. При этом в доме, где создано ТСЖ, могут проживать и собственники квартир, не являющиеся членами ТСЖ, но возможность их участия в управлении не установлена.
Управляющий жилым домом должен осуществлять предпринимательскую деятельность, если управляющий это организация, то она должна являться коммерческой (от выполнения этой деятельности учреждениями целесообразно отказаться). Очевидно, что собственниками жилого дома должен постоянно осуществляться контроль за деятельностью управляющего. В домах, входящих в кондоминиумы, текущий контроль за управляющим должен осуществляться лицом, управомоченным домовладельцами. Это обусловлено малой вероятностью принятия собственниками согласованного решения по оценке текущей деятельности управляющего. В качестве такого лица могут выступать: орган местного самоуправления, частная компания (например, застройщик), государственное или муниципальное учреждение, специально созданное органами государственной власти или органами местного самоуправления, ТСЖ, жилищный потребительский кооператив (например, ЖСК, ЖК, МЖК и др.) или другое объединение собственников.
Создание ТСЖ требует больших организационных усилий, преодоления инерции граждан, включения в состав кондоминиума земельного участка. Поэтому государственные или муниципальные "службы заказчика", имеющие муниципальный жилищный фонд на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, и получают возможность управления абсолютным большинством жилых домов на неограниченный срок и при отсутствии конкуренции со стороны других претендентов.
2. Развитие регулирования деятельности по управлению многоквартирными домами.
Во многих муниципальных образованиях еще с "доприватизационного" времени, когда львиная доля государственного жилищного фонда (ст.5 ЖК РСФСР) была переоформлена в муниципальную собственность и до настоящего времени все жилые дома (кроме домов ЖСК и ТСЖ) числятся в соответствии с данными бухгалтерского учета как "муниципальный жилищный фонд". Из такого учета иногда не исключаются даже квартиры, приватизированные гражданами, а позднее перепроданные ими или полученные в собственность по иным основаниям.
Этим в немалой степени объясняется тот факт, что практически во всех муниципальных образованиях органы местного самоуправления сейчас принимают решения об управлении всем жилищным фондом, расположенным на территории населенных пунктов (т.е. не только муниципальной недвижимостью, но и жилищной недвижимостью, являющейся общей собственностью с другими лицами). Такое самовольное присвоение органами местного самоуправления функций выбора способа управления жилыми домами не явствует из выборности муниципальной власти, поскольку оно не может заменить правомочий собственников жилых и нежилых помещений, находящихся в многоквартирных домах, по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом и долей в праве долевой собственности на общее имущество многоквартирных домов (ст.289 ГК).
В большинстве муниципальных образований органы местной власти передают муниципальный жилищный фонд в хозяйственное ведение или оперативное управление муниципальным организациям. Этим решением органы местного самоуправления практически снимают с себя ответственность за состояние жилищного фонда, перекладывая её на управляющих. Являясь в абсолютном большинстве случаев учредителем жилищных управляющих организаций, органы местного самоуправления формируют административную систему управления жилищным фондом, не неся юридической ответственности за последствие управления. Хозяйственное ведение и оперативное управление носит бессрочный характер, что фактически закрепляет монополию муниципальных организаций на управление жилищным фондом. Часто администрации городов, пользуясь правом собственника управляющих организаций, сами ведут хозяйственную деятельность по управлению жилищным фондом, вмешиваются в деятельность управляющих, навязывают им "централизованную" закупку материалов, инструментов, машин оборудования, необходимых для управления, содержания и ремонта жилых домов. Это вмешательство, как правило, носит неофициальный характер. В таких условиях органы местного самоуправления не допустят в указанный сектор экономики частный бизнес, что и наблюдается в настоящее время.
Муниципалитет как собственник части квартир и части общего имущества многоквартирных домов должен иметь обязательства по их надлежащему содержанию. Эти обязательства появятся только в том случае, если будет запрещена передача жилищного фонда в хозяйственное ведение или оперативное управление. Это понудит администрации города к формированию эффективных договорных отношений с управляющими: как с муниципальными, так и с частными (в том числе приватизированными управляющими организациями).
Если решение о выборе способа управления кондоминиумом не принято на общем собрании домовладельцев в соответствии с Законом о ТСЖ (ст.22), то процедура принятия такого решения должна осуществляться с обязательным соблюдением требований ГК. Согласно ст.246 - 247 ГК, владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в общей долевой собственности (общее имущество многоквартирного дома - ст.290 ГК) осуществляются только по соглашению всех ее участников. Это требование не зависит от размера доли, принадлежащей каждому из них. Все вопросы, касающиеся выбора и смены управляющего, утверждения перечня, объемов и сроков (периодичности) работ по обслуживанию дома, должны решаться собственниками совместно. Органы местного самоуправления без достижения согласия с другими собственниками имеют право самостоятельно решать вопросы управления только муниципальными квартирами, а также контроля за выполнением работ и предоставлением коммунальных услуг нанимателям по договорам социального найма.
Принятие муниципалитетом единоличного решения о выборе управляющего без проведения легитимного общего собрания домовладельцев является противоправным (ст.247 ГК). Такие действия лишают часть собственников возможности влиять на деятельность по обеспечению надлежащего содержания и ремонта жилья и обеспечения всех проживающих в доме граждан коммунальными услугами и тем самым затрудняют несение бремени содержания своего имущества. Кроме того, другая часть собственников жилых помещений в многоквартирном доме не сможет выполнять обязанности наймодателя, указанные в ст.676 ГК, по содержанию дома и обеспечению предоставления нанимателям коммунальных услуг. Они фактически отстраняются от этого.
Если все сособственники не достигли полного соглашения об установлении порядка пользования общим имуществом многоквартирного дома, то установление такого порядка может осуществляться только судом (ст.247 ГК). Последнее должно применяться лишь при наличии конкретных, определенно выраженных разногласий, которые не удалось урегулировать. Такая ситуация возникает, когда различные участники долевой собственности не пришли к соглашению по вопросам, связанным с управлением жилыми домами. Может сложиться впечатление, что иная ситуация возникает, если часть участников долевой собственности не высказывают явно свое согласие на определение порядка пользования общим имуществом, или не высказывают несогласия в какой-либо форме, или просто игнорируют общее собрание домовладельцев.
В данном случае говорить о "недостижении согласия" можно лишь отчасти, поскольку формальное несоответствие закону есть, а несогласия в большинстве случаев нет (другие участники долевой собственности не реализовали свое право на объединение в ТСЖ или выбор способа управления кондоминиумом) и несогласия с выбором органом местного самоуправления управляющего не проявляли. Такая недостаточно определенная формулировка ГК допускает различные толкования, правоприменительную и судебную практику. Нынешняя редакция статьи 247 ГК не учитывает специфику взаимоотношений собственников помещений в многоквартирном доме, и в нее целесообразно внести дополнение, позволяющие отступать от изложенного в ней общего правила "…в случаях, предусмотренных законом". Детальное регулирование процедуры выбора управляющего должно содержаться в жилищном законодательстве.
Орган местного самоуправления, не дожидаясь инициативы "снизу", может сам предложить другим домовладельцам способы управления домом в соответствии с Законом о ТСЖ. При отказе или уклонении от их реализации (независимо от причин) муниципалитет может направить всем собственникам жилых и нежилых помещений оферту договоров (в том числе публичную оферту, в соответствии со ст.437 ГК), содержащую поручение ему выступать от имени других сособственников при организации и осуществлении управления общим имуществом в многоквартирном доме и заключать от их имени договоры.
Такие договоры должны являться основанием для выбора органом местного самоуправления управляющего и оформления с ним договорных обязательств от своего имени, но за счет собственников. Возможной формой договора собственников с муниципалитетом является конструкция агентского договора. Необходимо учитывать, что ГК предусматривает агентский договор как возмездный (ст.1005, 1006), что является существенным недостатком. Заключение таких договоров как безвозмездных возможно в случае, если такую норму ввести в жилищное законодательство. Это допускается пунктом третьим ст.423 ГК.
По общему правилу обязательство не создает обязанностей для третьих лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п.3 ст.308 ГК), например, при отсутствии договора между гражданами (потребителями) и организациями, предоставляющими им жилищно-коммунальные услуги. В отдельных случаях, предусмотренных федеральным законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства (абзац 2 п.3 ст.308 ГК). Если другие собственники не ответили на предложение города заключить предложенный письменный договор, не участвовали в общем собрании домовладельцев, посвященном принятию решения об управлении (в результате чего оно не состоялось совсем или явилось неправомочным), то необходимо законодательно обязать орган местного самоуправления самостоятельно выбирать управляющего жилым домом, и заключать с ним договор от имени всех его сособственников. Такая потенциальная возможность самостоятельного выбора органом местного самоуправления управляющего жилым домом, предусмотрена и в п.1 ст.182 ГК. В новом Жилищном кодексе РФ необходимо предусмотреть меры по предотвращению возможных злоупотреблений органами местного самоуправления таким исключительным порядком в ущерб воле большинства домовладельцев (снижение влияния конфликта интересов).
Организация муниципалитетом управления жилыми домами, домовладельцы которых не смогли определиться сами со способом управления, должна осуществляться не как стратегия города установить контроль над рынком управления жильем, создания благоприятных условий для деятельности муниципальных организаций, полного предотвращения или существенного ограничения конкуренции в этом секторе городской экономики на длительное время (как это в частности случилось со вторым вариантом управления по Закону о ТСЖ путем привлечения "муниципальной службы заказчика"), а как временное вынужденное выполнение публично-правовых функций при соблюдении процедуры, исчерпывающе установленной федеральным законом.
При этом в законе должно быть указано, что эта обязанность может быть реализована только при осуществлении органом местного самоуправления таких действий как: " проведение собрания домовладельцев по выбору способа управления кондоминиумом (или многоквартирным домом) в соответствии с Законом о ТСЖ; " предложение оферты договора управления всем собственникам жилых и нежилых помещений; " содействие созданию потребительского жилищного кооператива.
Легализовать в законодательстве положение, при котором в случае невыбора домовладельцами способа управления в рамках Закона о ТСЖ, управление домом должна продолжать та же организация, которая управляла им и раньше, - значит заморозить существующий способ управления муниципальным управляющим на неопределенное время, признать действия муниципалитетов, игнорирующих сегодня Закон о ТСЖ, правильными, лишить муниципалитеты всяческих стимулов к ее изменению в будущем. Известно, что органам местного самоуправление удобнее иметь "послушных" директоров муниципальных организаций, чем строить паритетные договорные отношения с немуниципальными управляющими.
В случае возникновения в последующем у собственников жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме желания реализовать свои права на изменение формы управления кондоминиумом, они должны всегда иметь такую возможность в соответствии с жилищным законодательством. Представляется необходимым поместить переработанные нормы об управлении кондоминиумами (многоквартирными домами) как без создания ТСЖ, так и самим товариществом в новый Жилищный кодекс РФ, а в законодательстве о ТСЖ оставить вопросы создания товариществ, процедуру их внутриорганизационной деятельности.
3. Особенности регулирования процедуры управления.
3.1. О прямых договорах с гражданами.
Все договоры между физическими и юридическими лицами, должны заключаться в письменной форме. Это требование ГК (пп.1 п.1 ст.161) выполняется далеко не всегда при оформлении обязательств, связанных с управлением жильем или предоставлением гражданам жилищно-коммунальных услуг. Это положение в равной мере распространяется и на органы местного самоуправления, и на муниципальных или частных управляющих, и на ТСЖ, предоставляющих жилищно-коммунальные услуги своим членам или гражданам, не являющимся членами ТСЖ, но имеющим в собственности жилые помещения в домах, управляемых этими организациями.
При законодательном регулировании договорных обязательств по предоставлению жилищно-коммунальных услуг, целесообразно исходить из необходимости наличия прямого договора гражданина, проживающего в многоквартирном доме, лишь с одним лицом:
или с организацией, управляющей данным домом, осуществляющей обеспечение предоставления гражданам коммунальных и жилищных услуг, к числу которых относятся товарищество, образованное домовладельцами или жилищный потребительский кооператив;
или с органом местного самоуправления (действующим как наймодатель или как лицо, выполняющее поручение собственников).
Заключение собственниками или нанимателями жилых помещений (последними в случаях, когда собственник жилого помещения передал управляющему правомочие выполнять функции наймодателя) прямых договоров с управляющим имеет ряд отрицательных свойств. В первую очередь при этом затрудняется возможность смены самого управляющего при возникновении такой необходимости. На практике необходимость замены управляющего возникает в случае нарушения им условий договора или в результате проведения органом местного самоуправления очередного или внеочередного конкурса на управление муниципальным жилищным фондом. Если в договоре гражданина с управляющим не предусмотрено согласие на его замену или если согласие всех граждан, которые имеют договоры с управляющим не оформлено иным образом, то его "смена" органом местного самоуправления неправомерна. В этом случае, меняя управляющего муниципальной долей жилого дома, муниципалитет по существу "автоматически" меняет управляющего долями жилого дома, принадлежащих другим лицам. При этом договоры граждан с прежним управляющим полностью игнорируются.
В ряде городов России такая противоправная замена управляющего уже состоялась. Пока этому не дано должной оценки, но в любой момент такая сделка может быть признана недействительной (§ 2 гл.9 ГК). Согласно ст.407 ГК прекращение обязательств по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором. Поскольку прежний управляющий прекращает после проигрыша конкурса свою деятельность, то это необходимо квалифицировать как его односторонний отказ от исполнения обязательств (ст.310 ГК). Исполнения его обязательства третьим лицом (новым управляющим) в таком случае тоже не будет (ст.313 ГК). При таком подходе введение конкурентных начал в сферу управления жилыми домами сталкивается с существенными проблемами.
При смене управляющего необходимо учитывать требования ГК, который допускает переход прав кредитора другому лицу без согласия должника (ст.382), а перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора (ст.391). Если управляющий имеет с гражданином возмездный договор, согласно которому ему предоставляются жилищно-коммунальные услуги, то обе эти стороны одновременно являются должниками и кредиторами друг друга (пункт 2 статьи 308 ГК). Следовательно, односторонняя замена управляющего органом местного самоуправления не легитимна.
Что касается договора управления с выбранной на общем собрании домовладельцев "службой заказчика" или договора управления, когда собрание домовладельцев не состоялось, то представляется, что их должен заключать муниципалитет. В жилищном законодательстве необходимо установить обязательность заключения собственниками, не объединившимися в ТСЖ и не создавшими потребительские жилищные кооперативы, договоров с органом местного самоуправление (а не с управляющими), а также конкретизировать процедуру заключения, расторжения или изменения органом местного самоуправления договора с управляющим.
В свою очередь управляющий должен заключать необходимые договоры с ресурсоснабжающими (в том числе энергоснабжающими) и подрядными организациями, вырабатывая их условия, преследуя цель максимального удовлетворения жилищных прав и интересов граждан. При этом исключается необходимость "общения" неискушенного в правовых вопросах гражданина с экономически сильной организацией-производителем, при котором на практике возможность договариваться исключается (выбрать другую организацию, установить в договоре другие условия). Управляющий наоборот имеет возможность на паритетной основе договариваться с ресурсоснабжающими и подрядными организациями (даже при их монопольном положении), вырабатывать взаимоприемлемые условия договоров, контролировать качество их выполнения, изменять и расторгать их (последнее в случае замены подрядчика). Управляющий имеет больше возможностей для квалифицированной защиты интересов граждан в суде, чем он сам. Навязывание тепло-, электро-, газо- и водоснабжающими организациями гражданину отдельных договоров нарушает его права, создает элементарные неудобства, снижает своевременность и эффективность контроля за качеством коммунальных услуг. Гражданину просто удобнее иметь дело с одной организацией, чем отдельно с тепло-, электро-, газо- и водоснабжающими организациями.
Если управляющая организация заключает договор с подрядными и коммунальными организациями о предоставлении жилищно-коммунальных услуг гражданам, не имея соответствующих договоров с органом местного самоуправления или с гражданами и, не имея обязательств перед ними, то она фактически действует в чужом интересе без поручения (гл. 50 ГК). Также могут оцениваться действия органа местного самоуправления по заключению договора с управляющей организацией от имени и в интересах всех собственников помещений многоквартирного дома при отсутствии их поручений, если только такие действия не являются одной из целей деятельности муниципальных органов (п.2 ст.980 ГК).
Поскольку договоры о предоставлении гражданам, проживающим в многоквартирных домах, коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями должен заключать управляющий, то и рассчитываться с ними за ресурсы должен сам управляющий, а не граждане, минуя управляющего. Целесообразно законодательно запретить существующую в некоторых городах России практику административного введения системы прямых платежей населения за коммунальные услуги ресурсоснабжающим предприятиям, не основанной на имеющихся письменных договорах. Такой порядок платежей исключает возможность использования экономического механизма ресурсосбережения в жилищной сфере.
Прямые договорные отношения с ресурсоснабжающими (в том числе энергоснабжающими) и подрядными организациями должны иметь преобладающий характер лишь для единоличных собственников многоквартирных или индивидуальных одноквартирных домов или для собственников помещений в кондоминиуме, имеющем незначительные размеры, для которых законом предусмотрено право самостоятельного управления кондоминиумом при ограниченном количестве изолированных жилых помещений и ограниченном количестве самих собственников (например, как это сейчас установлено п.2 ст.20 и п.1 ст.21 Закона о ТСЖ).
Целесообразно изменить положение § 6 главы 30 ГК (статья 540) о том, что договор энергоснабжения считается заключенным с гражданином "с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети". Данное положение не соответствует главе 35 ГК (статьи 676), согласно которой предоставление или обеспечение предоставления коммунальных услуг является обязанностью наймодателя, осуществляемой в соответствии с договором найма. Изъятие энергоснабжения из перечня коммунальных услуг, предоставление которых должно регулироваться договором найма (социального найма) наймодателя с нанимателями или договором собственника жилого помещения с органом местного самоуправления или управляющим неоправданно.
3.2. О договорах управления, заключаемых органами местного самоуправлении. Основой эффективного управления жилыми домами является хозяйственная самостоятельность управляющего. Администрация муниципального образования должна формулировать требования к управлению жильем в договоре управления. Если все условия договора соблюдаются, она не должна вмешиваться в практическую деятельность управляющего. Администрация муниципального образования должна утверждать представленные управляющим программы содержания и ремонта на каждый жилой дом и вести мониторинг их исполнения. Результаты мониторинга исполнения программ позволяют оценить эффективность работы управляющих и являются основаниями для применения к ним мер гражданско-правовой ответственности и, в крайнем случае, расторжения договоров.
Условия договора на управление должны отражать интересы всех сособственников жилых помещений в многоквартирном доме в равной степени, а также предусматривать одинаковые подходы к финансированию затрат. Поэтому договоры на управление жилыми помещениями, находящимися в муниципальной собственности, и договоры на управление всем общим имуществом многоквартирных домов (как долей муниципалитета, так и долями иных собственников) и предоставление жилищно-коммунальных услуг гражданам должны заключаться с управляющими отдельно друг от друга. Разделение этих договоров объясняется независимостью права органа местного самоуправления самостоятельно решать вопросы управления имуществом (квартирами) принадлежащим муниципальному образованию. Примером является возложение на управляющего функций наймодателя (ст.671 ГК). Эти вопросы муниципалитет вправе решать единолично.
Значительная часть существующих в настоящее время договоров с нанимателями и собственниками жилых помещений (содержащих или не содержащих условия управления общим имуществом), определяющих условия предоставления им жилищно-коммунальных услуг, устарели, не соответствуют складывающимся за последние годы рыночным отношениям в жилищной сфере, имеют содержательные и правовые дефекты и отклонения от действующего законодательства Российской Федерации (часть бессрочных договоров найма действует еще со времени ГК РСФСР). Если принять новые эффективные жилищные законы, то их действие в отношении обязательств, имеющих гражданско-правовую природу, не будет иметь обратной силы (ст.4, п.1 ст.422 ГК).
Необходимо распространить действие отдельных важнейших норм нового жилищного законодательства на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, что допускается п.2 ст.422 ГК, а также на отношения, не урегулированные договорами или из-за их отсутствия. В этом случае положения договоров, заключенных ранее и в соответствии с другими нормами, потеряют свою силу, а действовать будут новые обязательные для сторон правила жилищного законодательства.
3.3. Вопросы капитального ремонта. Необходимо признать наличие серьезной проблемы законодательной неурегулированности условий и порядка накопления и использования средств на проведение капитального ремонта жилых домов. Если в домах, находящихся в управлении органов местного самоуправления, средства на капитальный ремонт, как правило, выделялись из бюджета города, а плата за капитальный ремонт включалась в платежи нанимателей и собственников жилых помещений за жилищно-коммунальные услуги, то в других домах средства на капитальный ремонт не аккумулировались и не выделялись. Начисления на эти цели частично используются не по назначению. Соотношение источников финансирования капитального ремонта (бюджетов и граждан) в настоящее время не определено. Большие объемы жилищного фонда, находящегося в управлении органов местного самоуправления, создают условия для перераспределения средств на капитальный ремонт (своеобразное финансирование одними потребителями других). Начисленные собственникам жилых помещений в новых домах платежи направляются сегодня на ремонт иных домов, имеющих сегодня значительный износ. Такое перераспределение практически не имеет специальной нормативной и договорной основы. Законодательные или договорные гарантии направления необходимых средств на капитальный ремонт их домов отсутствуют.
Система перераспределения средств капитального ремонта сдерживает создание товариществ собственников жилья. При создании ТСЖ домовладельцы автоматически теряют право на перераспределение средств капитального ремонта, несмотря на то, что в течение длительного периода финансировали капитальный ремонт чужой собственности. Следует законодательно определить правила учета или накопления средств на капитальный ремонт домов в кондоминиумах. Отчисления на капитальный ремонт должны следовать судьбе жилого дома и расходоваться только по целевому назначению. В случае ликвидации объекта недвижимости накопленные средства должны быть распределены между собственниками пропорционально доли в общем имуществе.
3.4. Жилищно-эксплуатационные или управляющие жилищные организации. Рассматриваемый ниже вопрос не является первостепенным, но его регулирование отражает концептуальную незавершенность отношения законодателя к месту и роли управляющих и необходимость его системного изменения. В законодательстве Российской Федерации нередко упоминаются жилищно-эксплуатационные организации в связи с теми функциями, которые должны выполнять управляющие. Так жилищно-эксплуатационные организации должны удостоверять доверенности на получение заработной, пенсий, пособий и стипендий, вкладов граждан в банках и на получение корреспонденции, доверенности, выдаваемые арбитражно-процессуальных целях, принимает повестки в случае временного отсутствия получателя, удостоверяет подпись на заявлении о рождении ребенка. В другом федеральном законе "обслуживание, ремонт и замена абонентских почтовых шкафов возлагаются на собственников жилых домов или жилищно-эксплуатационные организации, которые обеспечивают сохранность жилых домов и надлежащее их использование" (причем в равной степени).
Во всех этих случаях законодатель не предусматривает место организации, управляющей жилыми домами. Выше уже говорилось, что управляющий может быть один, в то время как жилищно-эксплуатационных организаций может быть несколько: одна обслуживает лифты, другая обслуживает электропроводку дома, третья убирает придомовую территорию, четвертая содержит строительные конструкции и т.д. Это не просто терминологические неточности. Это воплощение подхода прошлых лет, при котором управление - прерогатива государства, а технические функции выполняли только жилищно-эксплуатационные организации. Во многих случаях существуют управляющие жилищные организации, которые ведут паспортный учет граждан, проживающих в вверенных им домах, обеспечивают предоставление им жилищно-коммунальных услуг, а жилищно-эксплуатационные организации вступают в отношения с гражданами только постольку, поскольку это поручается им в договоре с управляющим. К слову сказать, ни "служба заказчика", ни "жилищно-эксплуатационная организация", ни "управляющая организация" не имеют сейчас четкого законодательного наполнения. Такая ситуация должна быть исправлена.
Создание более благоприятной законодательной процедуры привлечения граждан к участию в выборе способа управления многоквартирным домом (кондоминиумом) является единственно возможным способом их влияния на подбор исполнителей работ и услуг, воздействия на локальных монополистов, предоставляющих коммунальные услуги (выбор организаций, подающих потребителям питьевую и горячую воду, тепло и газ практически отсутствует) и наиболее соответствует целям, провозглашенным государством. Совершенствование регулирования процесса профессионального управления жильем является наиболее действенным путем повышения качества жилищно-коммунального обслуживания населения на сегодняшний день.
